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Der Kampf um's Recht

Rudolf von Ihering: Der Kampf um's Recht - Kapitel 8
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authorRudolf von Ihering
titleDer Kampf um's Recht
publisherManz'sche k. k. Hof-Verlags- und Univ.-Buchhandlung
printrunSiebente Auflage
year1884
firstpub1872
correctorreuters@abc.de
senderwww.gaga.net
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Von diesen Einrichtungen und Sätzen des älteren Rechts ist Manches in das neuere hinübergenommen, aber die selbstständigen neuen Schöpfungen desselben athmen einen völlig anderen Geist. Darüber handelt der zweite Abschnitt der obigen Schrift, S. 20 u. f. Er lässt sich mit Einem Wort charakterisiren: Aufstellung und Anwendung des Maassstabes der Verschuldung auf alle Verhältnisse des Privatrechts. Das objective und das subjective Unrecht werden streng geschieden, erster es zieht bloss die einfache Restitution des schuldigen Gegenstandes, dieses ausserdem noch eine Strafe nach sich, bald eine Geldstrafe, bald Ehrlosigkeit, und gerade diese Beibehaltung der Strafen innerhalb der richtigen Grenzen ist einer der gesundesten Gedanken des mittleren römischen Rechts. Dass ein Depositar, der die Treulosigkeit begangen hatte, das Depositum abzuläugnen oder vorzuenthalten, dass der Mandatar oder Vormund, der seine Vertrauensstellung zu seinem eigenen Vortheil ausgebeutet oder seine Pflicht wissentlich hintangesetzt hatte, sich mit blosser Herausgabe der Sache oder einfachem Schadenersatz sollte loskaufen können, wollte dem Römer nicht in den Sinn, er verlangte ausserdem noch eine Bestrafung desselben, einmal als Genugthuung des verletzten Rechtsgefühls und sodann zum Zweck der Abschreckung Anderer von ähnlichen Schlechtigkeiten. Unter den Strafen, die man in Anwendung brachte, stand oben an die Infamie – in den römischen Verhältnissen eine der schwersten, die sich denken liess, denn sie zog ausser der socialen Aechtung, die sie herbeiführte, den Verlust aller politischen Rechte nach sich: den politischen Tod. Sie trat überall ein, wo die Rechtsverletzung sich als besondere Treulosigkeit charakterisiren liess. Dazu kamen hinzu die Vermögensstrafen, von denen man einen ungleich ausgiebigeren Gebrauch machte als bei uns. Wer in ungerechter Sache es zum Process kommen liess oder selber ihn erhob, für den war ein ganzes Arsenal von derartigen Schreckmitteln in Bereitschaft; sie begannen mit Bruchtheilen des Werthes des Streitobjects (1/10 1/5, 1/4, 1/3), stiegen bis zum Mehrfachen desselben und steigerten sich unter Umständen, wo der Trotz des Gegners in keiner andern Weise zu brechen war, sogar in's Unbegrenzte, d. h. auf den Betrag, den der Kläger eidlich als Satisfaction festzustellen für gut fand. Insbesondere waren es zwei processualisehe Einrichtungen, die dem Beklagten die Alternative stellten, entweder ohne weitere nachtheilige Folgen von seinem Unterfangen abzustehen, oder aber sich der Gefahr auszusetzen, einer absichtlichen Uebertretung des Gesetzes schuldig befunden und demzufolge bestraft zu werden: die prohibitorischen Interdicte des Prätors und die actiones arbitrariae. Leistete er dem Gebot, das der Magistrat oder Richter an ihn richtete, keine Folge, so wurden letztere in Mitleidenschaft gezogen; es stand fortan nicht mehr das Recht des Klägers, sondern das Gesetz in der Auctorität seiner Vertreter in Frage, und die Missachtung desselben ward durch Geldstrafen gesühnt, die dem Kläger zugute kamen.

Der Zweck aller dieser Strafen war derselbe wie der der Strafe im Criminalrecht. Einmal nämlich der rein praktische, die Interessen des Privatlebens auch gegen solche Verletzungen sicherzustellen, die nicht unter den Begriff des Verbrechens fallen, sodann aber auch der ethische, dem verletzten Rechtsgefühl Genugthuung zu verschaffen, die missachtete Autorität des Gesetzes wieder zu Ehren zu bringen. Das Geld war also dabei nicht Selbstzweck, sondern nur Mittel zum Zweck. In besonders scharfer Weise ist dies accentuirt bei den sog. actiones vindidam spirantes. Der ideale Gesichtspunkt, dass es sich bei ihnen nicht um Geld und Gut, sondern um eine Satisfaction des verletzten Rechts- und Persönlichkeitsgefühls handelt (»magis vindictae, quam pecuniae habet rationem«, 1. 2, § 4 de coli. bon. 37, 6) ist mit voller Consequenz durchgeführt. Darum werden sie den Erben versagt, darum können sie nicht cedirt und im Fall des Concurses nicht von den Massegläubigern angestellt werden, darum erlöschen sie in verhältnissmässig kurzer Zeit, darum finden sie nicht statt, wenn sich gezeigt hat, dass der Verletzte das gegen ihn begangene Unrecht gar nicht empfunden hat (»ad animum suum non revocaverit«, 1. 11, § 1 de injur. 47, 10).

In meinen Augen ist diese Gestalt der Sache im mittleren römischen Rechte eine mustergültige. Gleich weit entfernt von dem Extrem des älteren Rechts, welches das objective Unrecht über den Leisten des subjectiven schlug, sowie von dem entgegengesetzten unseres heutigen, welches im Civilprocess das subjective ganz auf das Niveau des objectiven herabgedrückt hat, gewährte es den berechtigten Forderungen eines gesunden Rechtsgefühls volle Befriedigung, indem es nicht bloss beide Arten des Unrechts streng von einander unterschied, sondern innerhalb des Rahmens des subjectiven alle Schattirungen desselben in Bezug auf die Form, die Art, das Gewicht der Verletzung mit feinstem Verständniss accentuirte.

Indem ich mich der letzten Entwicklungsstufe des römischen Rechts, wie sie in der Justinianischen Compilation ihren Abschluss gefunden hat, zuwende, drängt sich mir unwillkürlich die Bemerkung auf, von welcher Bedeutung doch wie für das Leben des Einzelnen so auch für das der Völker das Erbrecht ist. Was wäre das Recht dieser sittlich und politisch gänzlich verkommenen Zeit, wenn sie selber es hätte schaffen sollen! Aber gleichwie so mancher Erbe, der durch eigene Kraft sich kaum nothdürftig das Leben würde fristen können, von dem Reichthum des Erblassers lebt, so zehrt auch ein mattes, heruntergekommenes Geschlecht noch lange von dem geistigen Kapital der vorhergehenden kraftvollen Zeit. Ich meine dies nicht bloss in dem Sinn, dass es ohne eigene Mühe die Früchte fremder Arbeit geniesst, sondern vornehmlich in dem Sinn, dass die Werke, Schöpfungen, Einrichtungen der Vergangenheit, wie sie aus einem bestimmten Geist hervorgegangen sind, so auch denselben noch eine gewisse Zeit hindurch zu erhalten und neu zu erzeugen vermögen; es steckt in ihnen ein Vorrath gebundener Kraft, die sich bei dem persönlichen Contact mit ihnen wieder in lebendige Kraft umsetzt. In diesem Sinn konnte auch das Privatrecht der Republik, in dem sich das kernige, kräftige Rechtsgefühl des altrömischen Volks objectivirt hatte, der Kaiserzeit noch eine geraume Weile den Dienst einer belebenden und erfrischenden Quelle leisten; es war in der grossen Wüste der späteren Welt die Oase, in der allein noch frisches Wasser quoll. Aber dem versengenden Samumhauch des Despotismus war auf die Dauer kein selbstständiges Leben gewachsen, und das Privatrecht allein vermochte einen Geist nicht zu bannen und zu behaupten, der überall sonst geächtet war, – er wich auch hier, wenn auch zu allerletzt, dem Geist der neuen Zeit. Er hat eine seltsame Signatur, dieser Geist der neuen Zeit! Man sollte erwarten, dass er die Züge des Despotismus an sich trüge: Strenge, Härte, Rücksichtslosigkeit; allein sein Gesichtsausdruck ist der gerade entgegengesetzte: Milde und Menschlichkeit. Aber diese Milde selber ist eine despotische, sie raubt dem Einen, was sie dem Andern schenkt – es ist die Milde der Willkür und Laune, nicht die der Menschlichkeit – der Katzenjammer der Gewaltthätigkeit, die das Unrecht, das sie begangen hat, durch ein anderes wieder gut zu machen sucht. Es ist nicht dieses Orts, alle einzelnen Belege, welche sich für diese Behauptung darbieten, aufzuzählen, Zu ihnen gehört u. a. die Beseitigung der schärfsten der Processstrafen (s. meine Schrift S. 58) – die gesunde Strenge der alten Zeit missfiel der weichlichen Schwäche der spätern. es genügt in meinen Augen, wenn ich einen besonders significanten und ein reiches historisches Material in sich schliessenden Charakterzug hervorhebe, es ist dies die dem Schuldner auf Kosten des Gläubigers bewiesene Milde und Nachsicht. Belege dazu bieten die Bestimmungen Justinians, wodurch er den Bürgen die Einrede der Vorausklage, den Correalschuldnern die Einrede der Theilung gewährt, für den Verkauf des Pfandes die unsinnige Frist von zwei Jahren festsetzt und dem Schuldner nach erfolgtem Eigenthumszuschlag des Pfandes noch eine zweijährige Einlösungsfrist, ja sogar nach Ablauf derselben noch einen Anspruch auf den Mehrerlös der vom Gläubiger verkauften Sache vorbehält; die ungebührliche Ausdehnung des Compensationsrechts, die datio in solutum, sowie das Privilegium der Kirchen bei derselben, die Beschränkung der Interessenklagen bei contractlichen Verhältnissen auf das Doppelte, die widersinnige Ausdehnung des Verbots der usurae supra alterum tantum, die dem Erben beim benef. inventarii eingeräumte paschamässige Stellung in Bezug auf die Befriedigung der Gläubiger. Der durch Majoritätsbeschluss der Gläubiger zu erzwingenden Stundung, die ebenfalls von Justinian herrührt, war bereits als würdiges Vorbild das zuerst bei Constantin auftauchende Institut der Moratorien vorausgegangen, und auch an der querela non numeratae pecuniae und der sog. cautio indiscreta sowie an der lex Anastasiana muss er das Verdienst der Erfindung seinen Vorgängern im Reich überlassen, während der Ruhm, als der Erste auf dem Thron die Personalexecution in ihrer ganzen angeblichen Unmenschlichkeit erkannt und vom Standpunkt der Humanität aus geächtet zu haben, Napoleon III. gebührt. Freilich hat derselbe an der trocknen Guillotine in Cayenne keinen Anstoss genommen, so wenig wie die späteren römischen Kaiser daran, den völlig unschuldigen Kindern der Hochverräther ein Loos zu bereiten, das sie selber mit den Worten charakterisiren: »ut his perpetua egestate sordentibus sit et mors solatium et vita supplicium« (1, 5 Cod. ad leg. Jul. maj. 9, 8), – um so schöner stach dagegen die Humanität gegen die Schuldner ab! Es gibt keine bequemere Manier, sich mit der Menschlichkeit abzufinden, als auf fremde Kosten! Auch das privilegirte Pfandrecht, welches Justinian der Ehefrau einräumte, entstammte jenem humanen Zuge seines Herzens, über den er selber nicht umhin kann bei jeder neuen Anwandlung sich höchlich zu beglückwünschen; aber es war die Humanität des heiligen Crispinus, der den Reichen das Leder stahl, um den Armen Stiefel daraus zu machen. Ich glaube, dass man die ganz allgemeine Bemerkung aufstellen kann: es ist das Zeichen einer schwachen Zeit mit dem Schuldner zu sympathisiren. Sie seiher nennt das Humanität. Eine kräftige Zeit sorgt vor Allem dafür, dass der Gläubiger zu seinem Recht komme, und scheut auch die Strenge gegen den Schuldner nicht, wenn sie nöthig ist, um die Sicherheit des Verkehrs, Vertrauen und Credit aufrecht zu erhalten.

Und nun schliesslich unser heutiges römisches Recht! Fast möchte ich bedauern, desselben Erwähnung gethan zu haben, denn ich habe mich damit in die Lage versetzt, ein Urtheil über dasselbe aussprechen zu müssen, ohne es an dieser Stelle ganz so, wie ich es wünschte, begründen zu können. Aber mit meinem Urtheil selber will ich wenigstens nicht zurückhalten.

Wenn ich dasselbe in wenig Worte zusammendrängen soll, so setze ich die Signatur der gesammten Geschichte und der gesammten Geltung des modernen römischen Rechts in das eigenthümliche, durch die Verhältnisse selber allerdings bis zu einem gewissen Grade nothwendig gemachte Uebergewicht der blossen Gelehrsamkeit über alle jene Factoren, welche sonst die Gestaltung und Entwicklung des Rechts bestimmen: das nationale Rechtsgefühl, die Praxis, die Gesetzgebung. Ein fremdes Recht in fremder Sprache, eingeführt durch die Gelehrten und nur ihnen vollständig zugänglich und von vornherein dem Gegensatz und Wechsel zweier ganz verschiedenartiger, oft sich selber gegenseitig bekämpfender Interessen ausgesetzt – ich meine das der rein unbefangenen historischen Erkenntniss und das der praktischen Accommodirung und Fortbildung des Rechts – dem gegenüber eine Praxis ohne die nöthige Kraft der vollen geistigen Beherrschung des Stoffes und daher zur dauernden Abhängigkeit von der Theorie, d. h. zur Unmündigkeit verdammt, der Particularismus in der Rechtsprechung wie in der Gesetzgebung dominirend über die schwachen, wenig entwickelten Ansätze zur Centralisation. Kann es uns Wunder nehmen, dass zwischen dem nationalen Rechtsgefühl und einem solchen Recht ein klaffender Riss sich aufthat, dass das Volk sein Recht, und das Recht das Volk nicht verstand? Einrichtungen und Sätze, die in Rom bei den dortigen Verhältnissen und Gewohnheiten verständig gewesen waren, gestalteten sich hier bei gänzlichem Wegfall ihrer Voraussetzungen geradezu zum Fluch, und nie, so lange die Welt steht, mag eine Rechtsprechung so sehr im Volk den Glauben und das Vertrauen zum Recht erschüttert haben wie diese. Was soll der einfache, gesunde Verstand des Laien dazu sagen, wenn er mit einem Schein vor den Richter tritt, in dem sein Gegner bekennt, ihm hundert Gulden schuldig geworden zu sein, und der Richter den Schein als sog. cautio indiscreta für unverbindlich erklärt, oder dazu, dass ein Schein, der ausdrücklich das Darlehen als Schuldgrund nennt, vor Ablauf von zwei Jahren keine Beweiskraft hat?

Doch ich will mich nicht in Einzelheiten ergehen; wo wäre das Ende davon abzusehen? Ich beschränke mich vielmehr darauf, zwei Verirrungen unserer gemeinrechtlichen Jurisprudenz – ich kann sie nicht anders bezeichnen – namhaft zu machen, die principieller Natur sind, und die eine wahre Saat des Unrechts in sich schliessen.

Die eine besteht darin, dass der modernen Jurisprudenz der oben von mir entwickelte einfache Gedanke, dass es sich bei einer Rechtsverletzung nicht bloss um den Geldwerth, sondern um eine Genugthuung des verletzten Rechtsgefühls handelt, völlig abhanden gekommen ist. Ihr Maassstab ist ganz der des platten, öden Materialismus: das blosse Geldinteresse. Ich erinnere mich von einem Richter gehört zu haben, der bei geringem Betrage des Streitobjekts, um des lästigen Processes überhoben zu sein, dem Kläger Zahlung aus eigener Tasche offerirte und höchst entrüstet war, wie derselbe dies Anerbieten zurückwies. Dass es dem Kläger um sein Recht, nicht um sein Geld zu thun sei, wollte diesem gelehrten Richter nicht in den Kopf, und wir rechnen es ihm nicht zur hohen Schuld an: er konnte den Vorwurf von sich abwälzen auf die Wissenschaft. Die Geldcondemnation, die in den Händen des römischen Richters das ausreichendste Mittel gewährte, dem idealen Interesse der Rechtsverletzung gerecht zu werden, Weiter ausgeführt von mir in einer Abhandlung in meinen Jahrbüchern, B. 18, Nr. I. Es war dieselbe Weise, in der im richtigen Tact heutzutage die französischen Gerichte die Geldcondemnation zur Anwendung bringen, im vortheilhaften Gegensatz zu der völlig verkehrten Manier, in der dies durch unsere deutschen Gerichte geschieht. hat sich unter dem Einfluss unserer modernen Beweistheorie zu einem der trostlosesten Nothbehelfe gestaltet, mit denen die Gerechtigkeit je dem Unrecht zu steuern versucht hat. Man verlangt vom Kläger, dass er sein Geldinteresse beweise, genau bis auf Heller und Pfennig. Man sehe zu, was aus dem Rechtsschutz wird, wenn ein Geldinteresse nicht existirt! Der Vermiether verschliesst dem Miether den Garten, an dem letzterer contractlich das Mitbenutzungsrecht hat; er beweise einmal den Geldwerth, den der Aufenthalt in einem Garten hat! Oder Ersterer vermiethet die Wohnung, bevor der Miether sie bezogen, einem Andern, und Jener muss sich ein halbes Jahr lang mit dem elendesten Unterkommen behelfen, bis er eine andere Wohnung findet. Der Gastwirth weist dem Gast, dem er telegraphisch ein Zimmer zugesagt hat, die Thür, und letzterer kann in der Nacht stundenlang umherirren, um ein nothdürftiges Unterkommen zu finden. Das setze man einmal in Geld an, oder richtiger man versuche einmal, was man dafür vor Gericht vergütet bekommt! Bei uns in Deutschland nichts, denn der deutsche Richter kommt über das theoretische Bedenken nicht hinweg, dass Unannehmlichkeiten, und wären sie noch so gross, sich nicht in Geld anschlagen lassen, während dies dem französischen Richter nicht die mindesten Scrupel verursacht. Ein Privatlehrer, der ein Engagement bei einem Privatinstitut angenommen, findet nachher einen vorteilhafteren Platz und wird contractbrüchig, ein anderer an seiner Stelle ist zunächst nicht zu haben. Es deducire Einer den Geldwerth davon, dass die Schüler mehrere Wochen oder Monate hindurch keinen Unterricht in der französischen Sprache oder im Zeichnen genossen haben, oder wie hoch der Geldschaden des Vorstehers des Instituts sich belaufe. Eine Köchin verlässt ohne Grund den Dienst und versetzt, da ein Ersatz am Ort nicht zu haben ist, dadurch die Herrschaft in die grösste Noth; beweise Einer den Geldwerth dieser Calamität. In allen diesen Fällen ist man nach dem gemeinen Recht völlig hülflos, denn die Hülfe, welche das Recht dem Berechtigten offerirt, setzt einen Beweis voraus, der regelmässig gar nicht zu erbringen ist. Und selbst wenn er noch so leicht zu erbringen wäre, würde doch der Anspruch auf den blossen Geldwerth nicht ausreichen, dem Unrecht von der andern Seite wirksam zu steuern. Es ist das also geradezu ein Zustand der Rechtlosigkeit. Nicht das Ungemach, in das man dadurch geräth, ist das Drückende und Verletzende dabei, sondern das bittere Gefühl, dass das gute Recht mit Füssen getreten werden kann, ohne dass es dagegen eine Hülfe gibt. Das römische Recht darf man für diesen Mangel nicht verantwortlich machen, denn obschon dasselbe stets an dem Grundsatz festgehalten hat, dass das Endurtheil nur auf Geld gestellt werden könne, so hat es doch die Geldcondemnation in einer Weise zur Anwendung zu bringen verstanden, dass damit nicht bloss die Geldinteressen, sondern auch alle andern berechtigten Interessen einen wirksamen Schutz erhielten. Die Geldcondemnation war das civilistische Pressionsmittel des Richters, um seinen Geboten Nachachtung zu sichern; ein Beklagter, der sich weigerte zu thun, was der Richter ihm auferlegte, kam nicht mit dem blossen Geldwerth der schuldigen Leistung davon, sondern die Geldcondemnation erhob sich hier zu Function einer Strafe, und eben dieser Erfolg des Processes verschaffte dem Kläger etwas, woran ihm unter Umständen unendlich viel mehr lag als an dem Gelde, nämlich die moralische Genugthuung für die frivole Rechtsverletzung. Dieser Gedanke der Genugthuung ist der modernen Theorie des römischen Rechts gänzlich fremd, sie hat für ihn kein Verständniss, sie kennt nichts weiter als den Geldwerth der unterbliebenen Leistung.

Mit dieser Unempfänglichkeit unseres heutigen Rechts für das ideale Interesse der Rechtsverletzung hängt auch die Beseitigung der römischen Privatstrafen durch die moderne Praxis zusammen. Den treulosen Depositar oder Mandatar trifft bei uns keine Infamie mehr; die grösste Schurkerei, sofern sie nur das Criminalgesetz geschickt zu vermeiden versteht, geht heutzutage völlig frei und straflos aus. Man erinnere sich, dass ich von dem heutigen römischen Recht (S. 83) rede. Wenn ich dies an der gegenwärtigen Stelle noch besonders einschärfe, so geschieht es, weil mir von einer Seite der Vorwurf gemacht worden ist, ich hätte bei dem obigen Vorwurf im Text das deutsche Reichsstrafgesetzbuch § 246, 266 vergessen. Dass ich das heutige römische Recht einer Kritik unterwerfen wollte, hatte der Mann an dieser Stelle bereits vergessen! Dagegen figuriren in den Lehrbüchern allerdings noch die Geldstrafen und die Strafen des frivolen Läugnens, aber in der Rechtsprechung kommen dieselben kaum mehr vor. Was heisst das aber? Nichts anders, als dass bei uns das subjective Unrecht auf die Stufe des objectiven herabgedrückt ist. Zwischen dem Schuldner, der in schamloser Weise das ihm gegebene Darlehen in Abrede stellt, und dem Erben, der dies bona fide thut, zwischen dem Mandatar, der mich betrogen, und dem, der sich bloss versehen, kurz zwischen der absichtlichen frivolen Rechtskränkung und der Unkenntniss oder dem Versehen kennt unser heutiges Recht keinen Unterschied mehr – es ist überall nur das nackte Geldinteresse, um das der Process sich dreht. Dass die Wage der Themis auch im Privatrecht ganz so wie im Straf recht das Unrecht wägen soll, nicht das blosse Geld, ist ein Gedanke, der von unserer heutigen juristischen Vorstellungsweise so fern abliegt, dass ich, indem ich es wage, ihn auszusprechen, den Einwand gewärtigen muss: gerade darin bestehe ja der Unterschied zwischen Strafrecht und Privatrecht. Für das heutige Recht? Ja; ich füge hinzu: leider! Für das Recht an sich? Nein! Denn man soll mir noch erst beweisen, dass es irgend ein Gebiet des Rechts gibt, auf dem die Idee der Gerechtigkeit sich nicht in ihrem vollen Umfange verwirklichen dürfe, die Idee der Gerechtigkeit aber ist unzertrennlich von der Durchführung des Gesichtspunktes der Verschuldung.

Die zweite der oben genannten wahrhaft verhängnissvoll gewordenen Verirrungen der modernen Jurisprudenz besteht in der von ihr aufgestellten Beweistheorie. Man erinnere sich, dass die folgende Ausführung sich auf unsern gemeinrechtlichen Process bezieht, der zur Zeit, als diese Schrift zuerst erschien (1872), noch bestand, und von dem uns erst die Civilprocessordnung für das deutsche Reich (Gesetzeskraft seit 1. Oct. 1879) erlöst hat. Man möchte glauben, dass dieselbe bloss zu dem Zweck erfunden worden sei, um das Recht zu vereiteln. Wenn alle Schuldner der Welt sich verschworen hätten, die Gläubiger um ihr Recht zu bringen, sie hätten zu dem Zweck kein wirksameres Mittel zu Tage fördern können, als unsere Jurisprudenz es mittelst jener Beweistheorie gethan hat. Kein Mathematiker kann eine exactere Methode des Beweises aufstellen, als unsere Jurisprudenz sie zur Anwendung bringt. Den Höhepunkt des Unverstandes erreicht dieselbe in den Schadenersatzprocessen und Interessenklagen. Der grauenhafte Unfug, der hier, um mich der Wendung eines römischen Juristen Paulus in 1. 91, § 3 ec V. 0. (45, 1) ... in quo genere plerumque sub autoritate juris scientiae perniciose erratur; der Jurist hatte hier eine andere Verirrung im Auge. zu bedienen, »unter dem Schein des Rechts mit dem Recht selber getrieben wird«, und der wohlthätige Contrast, den dazu die verständige Weise der französischen Gerichte bildet, ist in mehreren neueren Schriften in so drastischer Weise geschildert worden, dass ich mich aller weitern Worte enthalten kann; nur das eine kann ich nicht unterdrücken: Wehe bei solchem Process dem Kläger, wohl dem Beklagten!

Fasse ich Alles zusammen, was ich bisher gesagt habe, so möchte ich diesen letztern Ausruf überhaupt als die Parole unserer modernen Jurisprudenz und Praxis bezeichnen. Sie ist auf dem Wege, den Justinian eingeschlagen, rüstig fortgeschritten; der Schuldner, nicht der Gläubiger ist es, dessen sie sich glaubt annehmen zu müssen: lieber hundert Gläubigern eclatantes Unrecht thun, als möglicher Weise einen Schuldner zu streng behandeln.

Ein Unkundiger sollte kaum glauben, dass diese partielle Rechtlosigkeit, welche wir der verkehrten Theorie der Civilisten und Processualisten verdanken, noch einer Steigerung fähig gewesen wäre, und doch wird selbst sie noch überboten durch eine Verirrung früherer Criminalisten, die sich geradezu als ein Attentat gegen die Idee des Rechts und als die grauenhafteste Versündigung gegen das Rechtsgefühl bezeichnen lässt, welche wohl jemals von Seiten der Wissenschaft begangen worden ist. Ich meine die schmähliche Verkümmerung des Rechtes der Nothwehr, jenes Urrechtes des Menschen, das, wie Cicero sagt, ein dem Menschen angeborenes Gesetz der Natur selber ist, und von dem die römischen Juristen naiv genug waren zu glauben, dass es in keinem Rechte der Welt versagt sein könne. (»Vim vi repellere omnes leges omniaque jura permittunt.«) In den letzten Jahrhunderten und selbst noch in unserm Jahrhundert hätten sie sich vom Gegentheil überzeugen können! Zwar im Princip erkannten die gelehrten Herren dieses Recht an, aber von gleicher Sympathie für den Verbrecher beseelt, wie die Civilisten und Processualisten für den Schuldner, suchten sie es in der Ausübung in einer Weise zu beschränken und zu beschneiden, dass in den meisten Fällen der Verbrecher geschützt, der Angegriffene schutzlos ward. Welcher Abgrund von Verkommenheit des Persönlichkeitsgefühls, von Unmännlichkeit, von gänzlicher Entartung und Abgestumpftheit des einfachen, gesunden Rechtsgefühls öffnet sich, wenn man in die Literatur dieser Lehre hinabsteigt Sie findet sich zusammengestellt in der Schrift von K. Levita: Das Recht der Nothwehr, Giessen 1856, S.158 u.f. – man möchte glauben, in eine Gesellschaft sittlicher Castraten versetzt zu sein! Der Mann, dem eine Gefahr oder eine Ehrenbeleidigung droht, soll sich zurückziehen, fliehen Levita a. a. 0. S. 237. – es ist also die Pflicht des Rechts, dem Unrecht das Feld zu räumen – und nur darüber waren die Weisen uneins, ob auch Officiere, Adelige und höhere Standespersonen fliehen müssten Daselbst S. 240. – ein armer Soldat, der in Befolgung dieser Weisung sich zwei Mal retirirt, zum dritten Mal aber, von seinem Gegner verfolgt, sich zur Wehr gesetzt und ihn getödtet hatte, ward »sich selber zur heilsamen Lehre, Andern aber zum abschreckenden Exempel« mit dem Schwert vom Leben zum Tode gerichtet!

Leuten von besonders hohem Stande und von hoher Geburt wie auch Officieren soll erlaubt sein, sich zur Vertheidigung ihrer Ehre einer rechtmässigen Nothwehr zu bedienen; Daselbst S. 205 u. 206. jedoch, fügt ein Anderer sofort beschränkend hinzu, dürften sie bei bloss wörtlicher Injurie nicht bis zur Tödtung des Gegners vorschreiten.

Anderen Personen dagegen und selbst den Staatsbeamten könne man nicht ein Gleiches zugestehen; die Civiljustizbeamten werden damit abgefunden, dass sie als »blosse Gesetzmenschen mit allen ihren Ansprüchen an den Inhalt der Landesrechte verwiesen werden müssten und weiter keine Prätensionen machen könnten«. Am schlimmsten kommen die Kaufleute weg. »Kaufleute, selbst die reichsten«, heisst es, »machen keine Ausnahme, ihre Ehre sei ihr Credit, sie haben nur so lange Ehre, als sie Geld haben, sie können es füglicherweise ohne Gefahr, ihre Ehre oder ihren Leumund zu verlieren, dulden, dass sie mit Schimpfnamen belegt werden, und wenn sie zur niedrigeren Classe gehören, einen wenig schmerzhaften Backenstreich und Nasenstüber empfangen.« Ist der Unglückliche gar ein gemeiner Bauer oder Jude, so soll er bei Uebertretung dieser Vorschrift mit der ordentlichen Strafe der verbotenen Selbsthülfe belegt werden, während andere Personen nur »möglichst gelinde« bestraft werden sollen.

Besonders erbaulich ist die Art, wie man die Nothwehr zum Zweck der Behauptung des Eigenthums auszuschliessen suchte. Eigenthum, meinten die Einen, sei gerade so wie die Ehre ein ersetzliches Gut, jenes werde ersetzt durch die reivindicatio, diese durch die actio injuriarum. Aber wie, wenn der Räuber mit der Sache sich über alle Berge gemacht hat, und man nicht weiss, wer und wo er ist? Die beruhigende Antwort lautet: Der Eigenthümer hat de jure immer noch die reivindicatio, und »es ist nur die Folge zufälliger, von der Natur des Vermögensrechts selbst ganz unabhängiger Umstände, wenn in einzelnen Fällen die Klage nicht zum Ziele führt«. Daselbst S. 210. Damit mag sich Derjenige trösten, der sein ganzes Vermögen, das er in Werthpapieren bei sich führt, widerstandslos dahingehen muss; er behält immer noch das Eigenthum und die reivindicatio, der Räuber hat nichts als den factischen Besitz! Das erinnert an den Bestohlenen, der sich damit tröstete, dass der Dieb die Gebrauchsanweisung nicht in Händen habe. Andere verstatten in einem Fall, wo es sich um einen sehr bedeutenden Werth handelt, zwar nothgedrungen die Anwendung von Gewalt, aber sie machen es dem Angegriffenen zur Pflicht, dass er trotz des höchsten Affectes sehr genau überlege, wie viel Kraft erforderlich sei, um den Angriff zurückzuweisen – schlägt er dem Angreifer nutzloser Weise den Hirnschädel ein, wo Jemand, der die Stärke des Hirnschädels vorher hätte genau untersuchen und sich auf das richtige Schlagen gehörig hätte einüben können, ihn durch einen minder wuchtigen Schlag hätte unschädlich machen können, so haftet er. Sie denken sich die Lage des Angegriffenen etwa wie die des Odysseus, der sich zum Zweikampf mit Iros vorbereitet, Odyssee XVIII, 90 fl.:

Jetzo erwog im Geiste der herrliche Dulder Odysseus:
Ob er ihn schlüge mit Macht, dass er gleich hintaumelte seellos;
Oder ob sanft er schlüg' und nur auf den Boden ihn streckte.

Dieser Gedanke erschien dem Zweifelnden endlich der beste. Bei minder werthvollen Gegenständen dagegen, z. B. einer goldenen Uhr oder einer Börse mit einigen Gulden oder auch einigen hundert Gulden, soll der Bedrohte bei Leibe dem Gegner kein Uebles zufügen. Denn was ist eine Uhr gegen Leib, Leben und heile Gliedmassen? Das eine ist ein höchst ersetzliches, das andere ein völlig unersetzliches Gut. Eine unbestreitbare Wahrheit! – – bei der nur die Kleinigkeit übersehen ist, einmal dass die Uhr dem Angegriffenen, die Gliedmassen dem Räuber gehören, und dass letztere zwar für ihn einen sehr hohen, für jenen aber gar keinen Werth haben, und sodann in Bezug auf die völlig unbestreitbare Ersetzlichkeit der Uhr die Frage: wer sie ersetzt?

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